وكالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او

يكي از موضوعات مهم ومورد ابتلا كه در فقه اسلامي و حقوق مدني مورد بحث و بررسي واقع شده وكالت زوجه در طلاق است. ممكن است ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر يا به صورت قراردادي مستقل شوهر به زن وكالت دهد كه از طرف او خود را مطلقه سازد . زوجه براي اينكه به آساني بتواند خود را از قيد يك ازدواج نامناسب رهايي بخشد، مي تواند از طريق شرط ضمن عقد نكاح چنين اختياري را براي خود تحصيل كند. در اين صورت وكالت زن، مادام كه ازدواج منحل نشده باقي خواهد ماند. واز انجا كه عقد وكالت در اينجا تابع عقد لازم (ازدواج) شده موكل حق عزل وكيل را نخواهد داشت . اين راه حل كه در حقوق اسلام و ايران به سود زن پذيرفته شده در واقع، اختيار مطلق مرد در امر طلاق را تا حدودي تعديل مي كند.

قبل از بحث تفصيلي از اين موضوع بجاست مقدمتا از وكالت در طلاق به طور مطلق به اختصار سخن مي گوييم. قول مشهور فقهاي اماميه اين است كه وكالت در طلاق جايز است، اعم از اينكه موكل در مجلس طلاق(يا در بلد) حاضر يا غايب باشد. در تائيد اين نظر به اطلاق پاره اي روايات واخبار از جمله صحيحه سعيدالاعراج استناد شده و نيز استدلال شده است به اينكه طلاق يك فعل نيابت است و به اصطلاح امروز يك امر كاملا شخصي نيست كه مباشرت در آن لازم باشد و به همين دليل به اجماع مي تواند براي طلاق وكيل بگيرد و تفاوتي بين حاضر وغايب از اين لحاظ نيست.

شيخ طوسي و پيروانش برانند كه توكيل حاضر حاضر در طلاق جايز نيست و در اين باره به رواين زراره از حضرت صادق (ع) استناد كرده اند كه فرمود: لا يجوز الوكاله في الطلاق (وكالت در طلاق جايز نيست). شيخ براي جمع بين اين روايت و روايات ديگري كه بر صحت وكالت در طلاق دلالت دارند روايت مزبور را حمل بر حاضر كرده است.

در رد اين استدلال گفته اند: سند اين روايت ضعيف است و از اين رو نمي تواند معارض صحيحه سعيدالاعراج باشد و آن را تخصيص دهد.

بنابر قول شيخ طوسي غيبت با دوري زوج از بلد تحقق مي يابد معهذا صاحب مسالك گفته است : بنابر قول شيخ غيبت با مفارقت از مجلس طلاق تحقق مي يابد اگر چه زوج در بلد باشد. ليكن آنچه از عبارت شيخ بر مي آيد اين است كه غيبت از بلد مجوز وكالت در طلاق است نه دوري از مجلس عقد.

قانون مدني از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده مي گويد: ممكن است صيغه طلاق را به توسط وكيل اجرا نمود(ماده1138) . مزيت اين راه حل آن است كه اگر شوهر غايب باشد يا حاضر بوده وعربي نداند و بكار بردن صيغه عربي را در طلاق چنامچه اكثر فقهاي اماميه گفته اند، لازم بدانيم يا در اين باره از نظر شرعي احتياط كنيم مي توان براي اجراي صيغه طلاق چنانكه معمول است ، از وكيل استفاده كرد.

پس از مقدمه فوق، اينك وكالت زوجه در طلاق را مورد بررسي قرار مي دهيم. در اين باب نخست از فقه اسلامي (خاصه وعامه) و سپس از قانون مدني كه مبتني بر فقه است سخن مي گوييم (بخش اول). چون در فقه اسلامي علاوه بر توكيل زن در طلاق تفويض طلاق به او يا تخبير نيز مطرح است، بخش دوم مقاله را به تفويض طلاق به زوجه اختصاص مي دهيم.

وكالت زوجه در طلاق

الف-فقه اسلامي

در اين باب نخست فقه اماميه و سپس فقه عامه را مورد بحث قرار مي دهيم.

1-فقه اماميه-در فقه اماميه در خصوص وكالت زوجه در طلاق سه قول ديده مي شود: جواز، عدم جوازو توقف.

اول -جواز-قول مشهور فقهاي اماميه اين است كه وكالت زوجه در طلاق جايز است زيرا:

-اولا طلاق فعلي قابل نيابت است واز اعمالي نيست كه مباشرت شخص در آن لازم باشد.

-ثانيا زن از لحاظ حقوقي كانل است و مي تواند وكيل باشد(چه از جانب شوهر وچه از جانب شخص ديگر) همانطور كه مي تواند ساير اعمال حقوقي را انجام دهد و تفاوتي بين زن و اشخاص ديگر در مورد وكالت نيست.

-ثالثا ادله اي كه بر جواز وكالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم مي شوند.

-رابعا بعضي از فقها براي جواز توكيل زن در طلاق به تخبير پيامبر زنان خود را در مورد طلاق استدلال كرده اند: از حضرت باقر (ع) روايت شده است كه بعضي از زنان پيامبر هم مي گفتند : محمد تصور مي كند كه اگر ما را طلاق دهد شوهري مناسب از قوم ما براي ما پيدا نمي شود . اين سخن خداي عزوجل را ناخوش آ,د و آيه تخيي را نازل فرمود: يا ايها النبي قل لازواجك ان كنتن تردن الحيوه الدنيا و زينتها فتعالين امتعكن و اسرحكن سراجا جميلا و ان كنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منكن اجرا عظيما(احزاب 29-28) يعني اي پيامبر به زنانت بگو كه اگر زندگي دنيا و زينت آن را مي خواهيد پس بيائيد كه شما را بهره مند سازم (مهرتان را بپردازم)و به خوبي طلاقتان دهم.و اگر خدا ورسول او وزندگي آخرت را طالبيد پس خدا براي نيكوكاران شما اجري عظيم آماده كرده است. پس از نزول آيه زنان پيامبر (ص ) او را اختيار كردند و به زندگي با پيامبر (ص ) ادامه دادند.

از تخيير نبي (ص ) كه در اين دو آيه آمده است برخي به جواز توكيل زوجه در طلاق استدلال كرده اند ليكن خالي از اشكال نيست زيرا:

اولا ممكن است مقصود اين باشد كه هر يك از زنان پيامبر (ص ) كه طلاق را اختيار كنند پيامبر (ص ) او را طلاق دهد نه اينكه آن زن اختيار در اجراي صيغه طلاق داشته باشد.

ثانيا بر فرض اينكه مراد دادن اختيار طلاق به زن باشد اين امر چنانكه در پاره اي روايات آمده است از خصائص نبي (ص ) بوده است و نمي توان آن را به اشخاص ديگر تعميم داد.

دوم- عدم جواز- قول ديگر از شيخ طوسي است كه عدم جواز را به دلائل زير پذيرفته است:

زن كه قابل است نمي تواند فاعل باشد . رد اين استدلال بدين گونه است كه مغايرت اعتباري بين فاعل و قابل كافي است. در اينجا زن به اعتبار و حيثيت وكالت از شوهر فاعل طلاق است وبه اعتبار و حيثيتي ديگر قابل . مغايرت اعتباري در عقود كه مركب از ايجاب و قبول است كافي است چه رسد به ايقاعات مانند طلاق كه يك عمل حقوقي يك جانبه است.

- ظاهر قول پيامبر (ص ) . الطلاق بيد من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است) اقتضا مي كند كه توكيل در طلاق مطلقا صحيح نباشد . ليكن وكالت غير زوجه به دليلي بيرون از اين نص از آن خارج شده است. پس وكالت زن بر اصل منع باقي است.

ضعف اين استدلال آشكار است زيرا حديث بر فرض صحت مفيد حصر نيست و بودن اختيار طلاق در دست مرد با تعيين وكيل از جانب او منافات ندارد زيرا وكيل از جانب موكل طلاق مي دهد و عمل وكيل به منزله عمل موكل است . وبر فرض اينكه حديث مفيد حصر باشد ادله اي كه وكلاي غير زن را از آن خارج مي كند (و صحت وكالت آنان را اقتضا مي نمايد)

شامل وكالت زن نيز مي گردد.

سوم-توقف - برخي از فقها كه نتوانسته اند يكي از دو قول مذكور را بر ديگري ترجيح دهند قائل به توقف شده اند . صاحب حدائق از اين دسته است.

2- فقه عامه- آنچه تاكنون گفتيم مربوط به فقه اماميه بود. اما در فقه عامه جمهور فقها توكيل در طلاق را اعم از اينكه وكيل زوجه يا شخص ديگري باشد صحيح دانسته اند . در عين حال فقهاي حنفي برآنند كه اگر شوهر به زن در طلاق وكالت دهد اين توكيل در واقع تفويض است. تفاوت اساسي بين توكيل و تفويض چنانكه در بخش دوم خواهيم ديد آن است كه در توكيل نايب (وكيل) اراده موكل را اعلام مي كند و تابع نظر موكل است در حالي كه در تفويض شخصي كه طلاق به او تفويض شده مطابق اراده خود عمل و تابع اراده و خواست شوهر نيست.

ظاهريه بر خلاف اكثر فقهاي عامه بر آنند كه توكيل در طلاق جائز نيست زيرا طلاق عملي شخصي است كه اختيار آن به دست شوهر است و نيابت شخصي از ديگري در انجام دادن عملي منوط به حكم شرع است و در كتاب و سنت جواز توكيل غير (اعم از زوجه و شخص ديگر ) در طلاق نيامده است به همين دلائل ظاهريه بر خلاف ساير فقهاي عامه تفويض طلاق را نيز مجاز نمي دانند.

رد اين استدلال با توجه به عدم مخالفت توكيل با كتاب و سنت و رواياتي كه بر جواز وكالت در طلاق عموما و جواز وكالت زوجه در آن خصوصا دلالت دارند آسان است.

در قوانين كشورهاي عربي به تبعيت از جمهورفقهاي اسلامي توكيل زوجه در طلاق معتبر شناخته شده است.

ب قانون مدني

قانون مدني ايران در مورد وكالت زن در طلاق از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده است. در قانون مدني دو ماده راجع به وكالت در طلاق ديده مي شود يكي ماده 1138 ك هوكالت در طلاق را به طور اطلاق تجويز مي كند وبه وكالت زوجه اختصاص ندارد و ديگر ماده 1119 كه مربوط به توكيل زن در طلاق از طريق شرط ضمن عقد است . اين ماده كه مصوب سال 1313 مي باشد چنين مقرر مي دارد طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود و يا ترك انفاق نمايد يا برعليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگي آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهائي خود را مطلقه سازد قبل از قانون مدني نيز ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 كه صريحا نسخ نشده و تا حدي كه با قانون مدني و ديگر قوانين جديد متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقي است به اين مساءله توجه كرده و چنين مقرر داشتهاست:

طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي را كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترك انفاق نموده يا برعليه حيات زن سوء قصد كرده يا سوء رفتاري نمايد كه زنگاني زناشوئي غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعي خود را به طلاق بائن مطلقه سازد.

تبصره - در مورد اين ماده محاكمه بين زن وشوهر در محكمه ابتدائي مطابق اصول محاكمات حقوقي بعمل خواهد آمد . حكم بدايت قابل استيناف و تميز است. مدت مرور زمان 6 ماه از وقوع امري است كه حق استفاده از شر را مي دهد.

چنانكه ملاحظه مي شود عبارات ماده 1119 قانون مدني در واقع تكرار ماده 4 قانون ازدواج با پاره اي اصلاحات است. در مقايسه بين اين دو ماده و براي روشن شدن مطلب ذكر نكاتي به شرح زير لازم بنظر مي رسد:

1- در ماده 1119 قانون مدني جمله شوهر زن ديگر بگيرد اضافه شده و بدين طريق تصريح گرديده است كه زن مي تواند ضمن عقدنكاح يا عقد لازم ديگر كه با شوهر منعقد مي كند شرط نمايد كه اگر شوهر زن ديگري بگيرد، زن وكالت در طلاق داشته باشد اين مثال در ماده 4 قانون ازدواج ديده نمي شود هر چند كه قبول آن با توجه به عموم ماده و اينكه مواردي كه ذكر شده تمثيلي است، نه حصري و براساس فقه اسلامي قبل از قانون مدني هم اشكالي نداشته است.

2-در ماده 1119 قانون مدني به جاي حكم قطعي مذكور در ماده 4قانون ازدواج اصطلاح حكم نهايي بكاررفته است، تا روشن شود كه زن فقط پس از طي همه مراحل قانوني و تاييد حكم به وسيله ديوان عالي كشور يا عدم استفاده از حق فرجام خواهي در مدت مقرر مي تواند خود را به وكالت از شوهر مطلقه نمايد. حكم قطعي در اصطلاح حقوقي به حكمي گفته مي شود كه مراحل رسيدگي ماهوي آن پايان يافته، هر چند كه تقاضاي رسيدگي فرجامي نسبت به آن شده باشد. بنابراين فرجام خواهي مانع قطعي بودن حكم نيست و پس از طي مرحله فرجامي حكم به صورت نهايي در مي آيد. در قانون ازدواج بر خلاف قانون مدني ، اصطلاح حكم قطعي بكاررفته است. معهذا با توجه به تبصره ماده4 قانون ازدواج كه حكم را قابل استيناف و تميز دانسته و اينكه در صورت وقوع طلاق قبل از حكم فرجامي نقض حكم نمي تواند موجب بطلان طلاق باشد و وضع را به صورت اوليه باز گرداند و در اين شرايط درست نيست كه زن بتواند به محض قطعيت حكم وقبل از رسيدگي و صدور حكم فرجامي خود را مطلقه سازد، لذا مي توان گفت مقصود از حكم قطعي در ماده 4 قانون ازدواج همان حكم نهايي بوده است و از اين لحاظ تفاوتي بين دو قانون نيست.

3-تبصره ماده 4قانون ازدواج در قانون مدني آورده نشده شايد از آنرو كه بناي قانون مدني بر ذكر قواعد ماهوي بوده نه قواعد شكلي ، نظير آنچه در تبصره مذكور آمده است. حال ببينيم آيا حكمي كه دادگاه در زمان ما به استناد ماده 1119 قانون مدني صادر مي كند قابل استيناف و تميز است يا نه و آيا قاعده راجع به مرور زمان كه در جمله آخر تبصره ماده 4 قانون ازدواج ذكر شده امروز به قوت و اعتبار خود باقي است يا نه.

در مورد سوال اول مي توان گفت: برابر لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب مهر ماه 1358 اين قبيل احكام كه صدور آنها امروزه در صلاحيت دادگاه مزبور است اصولا قابل تجديد نظر است ولي قابل فرجام نمي باشد . ماده12 قانون مذكور چنين مقرر مي دارد: احكام دادگاه در موارد زير قطعي و در ساير موارد قابل تجديد نظر است.

1-در صورتي كه حكم مستند به اقرار باشد. اقرار شفاهي در صورت مجلسيد و به امضا مقر مي رسد.

2-در صورتي كه طرفين دعوي قبل از صدئر حكم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر كرده باشند.

3-حكم مستند به راي يك يا چند داور يا كارشناس كه طرفين كتبا راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند.

4- دعاوي مالي كه خواسته دعوي بيش از دويست هزار ريال نباشدو

بند چهارم ماده كه مربوط به دعاوي مالي است در مورد دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني مصداق پيدا نمي كند. اما اينگونه دعاوي ممكن است مشمول يكي از بندهاي 1-2و3 ماده 12 باشد. در اين صورت حكم دادكاه برابر قانون قطعي و غير قابل تجديد نظر است. اما اگر حكم نه مستند به اقرار باشد نه مستند به راي يك يا چند داور يا كارشناس كه طرفين راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند و طرفين هم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر نكرده باشند، برابر قاعده كلي مندرج در صدر ماده 12، قابل تجديد نظر وبه ديگر سخن قابل استيناف است. پس قاعده كلي اين است كه حكم دادگاه در دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني قابل استيناف است جز در موارد سه گانه اي كه ماده 12 لايحه قانوني دادگاههاي مدني خاص استثنا كرده است.

بايد اضافه كرد كه اگر در محلي دادگاه مدني خاص تشكيل نشده و دعوي مستند به ماده 1119، طبق ماده4 لايحه قانوني مذكور در دادگاه عمومي اقامه شده باشد، رسيدگي يك درجه اي و حكم صادر از اين دادگاه غير قابل پژوهش است(ماده2قانون تشكيل دادگاههاي عمومي مصوب مهر ماه 1358).

اما چرا اينگونه احكام غير قابل فرجامند؟ از آنجا كه لايحه قانوني مذكور فقط از تجديد نظر سخن گفته و مي توان گفت به طور ضمني فرجام را نفي كرده است و با توجه به اينكه احكام راجع به دعاوي خانوادگي به موجب قانون حمايت خانواده غير قابل فرجام بوده و اين قاعده تا كنون نسخ نشده است لذا مي توان گفت احكامي كه به استناد ماده 1119قانون مدني صادر مي شوند، كه مربوط به دسته اي از دعاوي خانوادگي هستند غيرقابل فرجامند. بنابراين نظر ، تبصره ماده4 قانون ازدواج در قسمتي كه مربوط به قابل تميز بودن احكام يادشده مي باشد منسوخ است.

در مورد سوال دوم كه مربوط به مرور زمان است ممكن است گفته شود كه قاعده مندرج در جمله اخير تبصره به قوت و اعتبار خود باقي است زيرا قاعده مزبور با هيچ يك از قوانين بعدي صريحا يا ضمنا نسخ نشده است، اين يك قاعده استثنايي است كه اصل غيرقابل مرور زمان بودن دعاوي خانوادگي را تخصيص مي دهد. پس اگر زن ظرف 6ماه از تاريخ وقوع امري كه حق استفاده از شرط وكالت را به او مي دهد در دادگاه اقامه دعوي نكند، ديگر دعواي او در دادگاه مسموع نخواهد بود.

ليكن اين نظر قابل ايراد است، زيرا دادگاه مدني خاص نوعي دادگاه شرع است كه از مجتهد جامع الشرايط يا منصوب از طرف وي تشكيل شده (ماده1 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص) و ترتيب رسيدگي آن تابع مقررات شرع است و در شرع مرور زمان در اين گونه دعاوي مقررنشده است. بنابراين اين حمله اخير تبصره ماده4 قانون ازدواج را بايد منسوخ تلقي كرد.

4-در ماده قانون ازدواج گفته شده است كه زن به موجب شرط ضمن عقد مي تواند خود را به طلاق بائن مطلقه كند ولي در قانون مدني دو كلمه طلاق بائن حذف شده است شايد بدين جهت كه بائن يا رجعي بودن طلاق يك حكم يا قاعده امري است كه توافق طرفين در آن موثر نيست. قانون نوع طلاق را از نظر بائن يا رجعي بودن معين مي كند، نه اراده طرفين. در باره اينكه چنين طلاقي بائن يا رجعي است بعدا سخن خواهيم گفت.

5-ماده4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هر دو از شرط وكالت ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر سخن گفته اند . مزيت اينگونه شرط آن است كه وكالت را كه خود عقدي جايز است تابع غقد لازم قرار مي دهد و مادام كه عقد لازمي كه شرط وكالت ضمن آن شده است باقي است هيچيك از طرفين نمي تواند وكالت را بهم زند و مخصوصا موكل(شوهر) حق عزل وكيل(زن ) را نخواهد داشت. واضح است كه طريق توكيل زوجه در طلاق منحصر به مورد مذكور نيست بلكه شوهر مي تواند، طبق قواعد عمومي وكالت، به موجب قرارداد مستقلي زن را وكيل خود در طلاق كند، همانطور كه مي تواند به شخص ديگري در اين خصوص وكالت دهد. بديهي است كه در اين صورت وكالت عقدي جايز است كه هر يك از طرفين حق فسخ آن را دارد. پس شوهر مي تواند هر وقت بخواهد وكيل خود را عزل كند مگر اينكه حق عزل وكيل را ضمن عقد لازمي از خود سلب كرده باشد(ماده679 قانون مدني).

6- در هر دو ماده ياد شده از وكالت زن با حق توكيل سخن به ميان آمده است. دادن حق توكيل به زن به موجب شرط ضمن عقد داراي اين فايده است كه زن مي تواند چنانكه معمول است براي اجراي صيغه طلاق به شخصديگري وكالت دهد. هر گاه زن حق توكيل نداشته باشد و به تعبير قانون ، وكيل در توكيل نباشد، نمي تواند به ديگري براي اين كار وكالت دهد. برابر ماده 672قانون مدني وكيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وكالت دهد مگر اينكه صريحا يا به دلالت قرائن وكيل در توكيل باشد. بنابراين در صورتي كه طرفين درباره حق توكيل، فوت كرده باشند، با توجه به اينكه در عرف امروز زني از شوهر براي طلاق وكالت دارد خود صيغه طلاق را اجرا نمي كند، بلكه براي اين امر به شخص ديگري وكالت مي دهد مي توان گفت قرائن دلالت بر آن دارد كه حق توكيل به زن داده شده است. در اين خصوص علاوه بر ماده 673قانون مدني مي توان به ماده 225قانون مزبور استناد كرد.

ج- چند مساءله

هر گاه ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر براي طلاق به طور مطلق به زن وكالت داده شود يعني وكالت مقيد به امري از قبيل ترك انفاق يا غيبت يا سوء قصد به حيات زن نباشد آيا اين شرط درست است؟

اگر وكالت عام باشد چنانكه ضمن عقد شرط شود كه زن از طرف شوهر وكيل و وكيل در توكيل است كه هر وقت خواست خود را مطلقه كند آيا مي توان شرط را درست دانست؟

در فقه اسلامي اشكالي در اين گونه وكالت نيست زيرا چنانكه گفته شد بنابر اطلاق ادله فرقي بين توكيل زن و غير او نيست و همانطور كه شوهر مي تواند به شخص ديگري وكالت مطلق يا عام براي طلاق زوجه خود دهد مي تواند زن را وكيل مطلق يا عام در طلاق كند . اينگونه شرط نه خلاف مقتضاي ذات عقد است نه نامشروع . پس اشكالي در صحت آن وجود ندارد.

از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هم مي توان اين معني را استنباط كرد. در بند اول اين ماده مقرر شده است كه طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند… و آنچه پس از اين قاعده عام در دو ماده مذكور آمده مثال هائي بيش نيست و منعي براي وكالت عام يا مطلق ايجاد نمي كند.

هر گاه شوهر براي طلاق به زن خود وكالت مطلق يا عام دهد ايا زن بايد براي طلاق به دادگاه مدني خاص رجوع كند يا مي تواند بدون مراجعه به دادگاه خود را مطلقه سازد؟

طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانون دادگاه مدني خاص در مواردي كه بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نيست . با توجه به اين تبصره ممكن است گفته شود : در مسائله مورد نظر مراجعه به دادگاه لازم نيست زيرا در واقع با شرط وكالت مطلق يا عام براي طلاق بين زوجين راجع به طلاق توافق شده است. توافق براي طلاق كه در قانون ذكر شده مطلق است و زمان و شكل خاصي ندارد و بكار بردن لفظ خاصي براي آن لازم نيست و توافق به هر شكل و صورتي و در هر زماني واقع شود مشمول تبصره 2 ماده 3 قانون مذكور خواهد بود.

ليكن اين نظر قابل خدشه است زيرا توافق تعبير ديگري از قرار داد است و قرار داد راجع به طلاق هنگامي تحقق مي پذيرد كه زن و شوهر اراده خود را براي طلاق با شرايط مقرر براي قرار داد به صورتي اعلام كنند و صرف توكيل زن در طلاق به موجب شرط ضمن عقد براي تحقق اين توافق كافي نيست زيرا اينگونه وكالت كه به زن اختيار مي دهد خود را از طرف شوهر مطلقه كند غير از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است . ممكن است زن وكالت در طلاق را براي خود تحصيل كند بدون اينكه در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولا زن در زمان عقد نكاح قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد. پس نمي توان شرط ضمن عقد نكاح را موافقت با طلاق بشمار آورد. توافق براي طلاق هنگامي واقع مي شود كه زن و شوهر طي قرار داد جداگانه اي اراده خود را در اين زمينه اعلام كنند بدون اينكه بين اعلام اراده آنان ( ايجاب و قبول ) فاصله غير متعارفي وجود داشته باشد . در اين صورت نيازي به مراجعه به دادگاه براي طلاق نخواهد بود. اما اگر زن فقط وكالت عام يا مطلق براي طلاق داشته باشد بايد طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص براي طلاق به نمايندگي از شوهر به دادگاه رجوع كند و دادگاه پس از ارجاع امر به داوري در صورتي كه بين زوجين سازش حاصل نشود اجازه طلاق صادر مي كند و زن مي تواند با در دست داشتن آن به دفتر خانه طلاق رجوع و خود را بوكالت از شوهر مطلقه نمايد.

اين راه حل به مصلحت خانواده هم نزديكتر است چه ممكن است با ارجاع امر به داوري اختلاف بين زوجين فيصله يابد و مساءله طلاق منتفي گردد و بدينسان خانواده باقي بماند.

3- هر گاه زوجه با استفاده از وكالت كه به موجب شرط ضمن عقد به او داده شده خود را مطلقه كند آيا اين طلاق رجعي يا بائن است؟ به طوريكه از فقه اسلامي و قانون مدني (ماده 1145 ) بر ميآيد طلاق جز موارد استثنايي مصرح در قانون رجعي است و چون طلاق زن به وكالت از شوهر از موارد طلاق بائن بشمار نيامده بنابراين اصولا رجعي است مگر اينكه مشمول يكي از موارد مذكور در ماده 1145 قانون مدني و به عبارت روشن تر طلاق قبل از نزديكي يا طلاق يائسه يا خلع و مبارات ويا طلاق سوم باشد.

ممكن است گفتهئ شود اگر طلاق مزبور رجعي باشد توكيل زن بي فايده خواهد بود زيرا شوهر مي تواند با رجوعخود اثر طلاق را از ميان ببرد در حالي كه مقصود از اين توكيل آن است كه زن بتواند خود را از قيد زندگي زناشوئي آزاد كند.

در پاسخ مي توان گفت كه اين توكيل حتي در صورتي كه طلاق رجعي باشد بي فايده نيست زيرا طلاقي كه بدين سان واقع مي شود در عدد طلاقها منظور مي گردد و هنگامي كه عدد طلاق به سه رسيد طلاق بائن خواهد بود نه رجعي .

4- سوال ديگري كه در اينجا مطرح مي شود آن است كه اگر ضمن عقد نكاح به زن وكالت در طلاق داده شده باشد و زن با وكالت از شوهر خود را مطلقه كند وسپس شوهر رجوع نمايد آيا زن مي تواند با استفاده از وكالت مجددا خود را طلاق دهد ؟ به ديگر سخن آيا با يك بار طلاق وكالت زن ارزش خود را از دست مي دهد يا نه؟

چون وكالت در فرض ما براي يك بار طلاق نبوده و مطلق است و از سوي ديگر با رجوع شوهر اثر طلاق از ميان رفته ازدواج سابق با شرائط آن و بدون نياز به عقد جديد ادامه مي يابد لذا مي توان گفت شرط وكالت هم به قوت و اعتبار خود باقي مي ماند و زن مي تواند مجددا از آن استفاده كند.

هر گاه شوهر به زن بگويد خود را سه طلاقه كن و زن يك بار طلاق دهد آيا طلاق صحيح است يا باطل؟

ممكن است مقصود از سه طلاق با لفظ واحد (يك صيغه ) باشد يا سه طلاق صحيح شرعي با فاصله رجوع بين آنها . برفرض اول ممكن است به وقوع يك طلاق به طور صحيح در صورتي كه سه طلاق در يك مجلس و با يك لفظ واقع شود قائل باشيم يا بطلان طلاق را در اين صورت بپذيريم . بنابراين مساءله فروض مختلف پيدا مي كند كه بايد آنها را بررسي كرد.

اول - مقصود شوهر سه طلاق با لفظ واحد است. براي پاسخ به اينكه آيا طلاقي كه زن داده صحيح است يا نه بايد مقدمتا به بحث راجع به سه طلاقه كردن زن در يك مجلس و با يك صيغه اشاره كنيم . فقهاي عامه صحت اين گونه طلاق را پذيرفته اند . اما بين فقهاي اماميه در اين باره اختلاف است. بعضي برآنند كه اصلا طلاقي در اين مورد واقع نمي شود. و برخي براين قولند كه يك طلاق صحيحا واقع مي شود و اين قول مشهور است ودر تائيد آن استدلال شده است به اينكه مقتضي براي تحقق يك طلاق وجود دارد و تفسير طلاق به عدد سه مانع وقوع يك طلاق نخواهد بود و نيز يك طلاق با جمله فلانه طالق تحقق مي يابد و كلمه ثلاثا (سه بار) ملغي است زيرا شرط درستي بيش از يك طلاق را كه رجوع يا ازدواج مجدد مي باشد فاقد است . بعلاوه پاره اي از روايات در اين باره مورد استناد واقع شده است.

به هر حال اين بحث كلي است و اختصاص به مساءله وكالت ندارد.

در مورد توكيل زن براي سه بار طلاق كه مقصود از آن سه طلاق با يك لفظ باشد در صورتي كه قائل به بطلان اين گونه طلاق به طور كلي باشيم عملي كه زن به وكالت از شوهر انجام مي دهد (يك طلاق) بدون شبهه باطل خواهد بود زيرا وكالت زن براي طلاق فاسد بوده و او براي طلاق صحيح وكالت نداشته است. ليكن اگر صحت يك طلاق را به پيروي از قول مشهور بپذيريم احتمال مي رود طلاقي كه به وسيله زن واقع شده صحيح باشد زيرا در اين فرض سخن شوهر خودت را سه طلاقه كن به منزله اين است كه بگويد خود را يك طلاق بده چه از سه طلاق فقط يكي معتبر است و اذن در سه طلاق متضمن اذن در يك طلاق نيز مي باشد پس مانعي براي صحت آن نيست . و نيز احتمال مي رود كه طلاق زن باطل باشد زيرا توكيل براي سه طلاق به طور مجموعي و به عنوان امر واحد بوده و يك طلاق غير از آن است بعلاوه وكالت تابع غرض موكل است و ممكن است غرض موكل به سه طلاق با يك لفظ تعلق گرفته باشد . بلكه اگر غرض موكل معلوم نباشد بايد از مدلول لفظ پيروي و بالنتيجه حكم به بطلان وكالت نماييم . صاحب مسالك و جواهر بحق اين قول را اقوي دانسته اند . علاوه بر دلائل مذكور از لحاظ اينكه با قبول آن موارد طلاق محدود تر مي شود و اين به مصلحت جامعه نزديكتر است نيز مي توان آن را ارجح دانست.

دوم- مقصود شوهر سه طلاق صحيح شرعي است. يعني سه طلاق كه بين آنها رجوع فاصله باشد و در اينجا دو صورت فرض مي شود:

-صورت اول اينمه شوهر در رجوع هم صريحا به زن وزكالت داده باشد يا بگوييم: توكيل در طلاق مستلزم توكيل در رجوع است . در اين فرض محتمل است كه يك طلاق به طور صحيح واقع شود زيرا يك طلاق ضمن مورد وكالت(سه طلاق) آمده است و صحت يك طلاق(طلاق اول)است و نيز حكم به توقف طلاق دمك بر رجوع مستلزم صحت طلاق اول است. و نيز محتمل است طلاق مزبور باطل باشد بدين استدلال كه مورد وكالت مجموع سه طلاق است كه حاصل نشده و غرض موكل از سه طلاق بينونت تامه بوده كه با يك طلاق تحقق نمي يابد. پس يك طلاق مورد وكالت نبوده است . صاحب جواهر در اين مساله مي گويد: تحقيق صحت است زيرا يك طلاق بعض مورد وكالت است كه صحيحا واقع شده و انجام همه مورد وكالت بر وكيل واجب نيست مگر اينكه مراد سه طلاق به هيات اجتماعيه باشد، به نحوي كه يك طلاق جزئي از مورد وكالت محسوب گردد. در اين صورت صحت آن موكول به اتمام عمل است.

-صورت دوم اينكه شوهر در رجوع صريحا به زن وكالت نداده و توكيل در طلاق را هم مقتضي توكيل در رجوع ندانيم. در اين صورت نيز دو احتمال است: يكي آنكه طلاق زن صحيح باشد زيرا مانعي براي آن نيست ومورد وكالت شامل يك طهم مي باشد. احتمال ديگر انكه طلاق صحيح نيست زيرا توكيل براي مجموع سه طلاق بوده كه واقع نشده است.

احتمال اول با توجه به اينكه عرفا در اين گونه موارد امور متعدد(سه طلاق جداگانه) مورد نظر است نه امر واحد مركب از سه جز و مانعي براي صحت يكي از آن امور نيست اقوي بنظر مي رسد. صاحب مسالك نيز آن را احتمالي قوي تلقي كرده است. در واقع در اين فرض مقصود شوهر اين است كه طلاق به وسيله زن واقع شود و رجوع در اختيار خود شوهر باشد. پس اگر شوهر بعد از طلاق رجوع كند زن مي تواند با اعمال وكالت خود را مجددا مطلقه نمايد. بعد از طلاق دوم نيز اگر شوهر رجوع كند زن مي توان با استفاده از وكالت خود را براي بار سوم با رعايت مقررات طلاق دهد.

6-هر گاه شوهر به زن براي يك طلاق وكالت دهد وزن خود را سه طلاقه كند آيا طلاق واقع مي شود يا نه؟

در اين مساله نيز بين فروض مختلف مي توان تفكيك كرد.

اول-زن سه طلاق با يك لفظ واقع ساخته است. در اين فرض اگر قائل به بطلان طلاق به طور كلي در مورد سه طلاقه كردن زن با لفظ واحد باشيم طلاق مزبور بدون هيچ گونه شك وشبهه اي باطل خواهد بود و يك طلاق هم واقع نخواهد شد. اما اگر وقوع يك طلاق به طور صحيح را در مورد مذكور بپذيريم در صحت طلاق به وكالت در مساله مورد بحث دو وجه است . صاحب شرايع قول به وقوع يك طلاق را اشبه دانسته است. ليكنصاحب جواهر برآن است كه طلاق اصلا باطل است زيرا خارج از مورد وكالت بوده است . چه بسا غرض موكل يك طلاق به طريق مخصوص بوده، نه يك طلاق كه در ضمن سه واقع گردد، مگر اينكه قرينه اي وجود داشته باشد كه اين نوع طلاق را نيز در برگيرد.

دوم- زن سه طلاق متوالي با الفاظ جداگانه واقع ساخته است. در اين فرض اشكالي در صحت طلاق اول نيست و دو طلاق ديگر، اعم از اينكه بعد از رجوع از طرف شوهر يا بدون آن واقع شده باشد باطل است زيرا خارج از مورد وكالت بوده است. و بديهي است كه بطلان اين دو طلاق موجب بطلان طلاق اول كه با شرايط مقرر واقع شده نخواهد بود.

بخش دوم

تفويض طلاق به زوجه

به اعتقاد جمهور فقهاي عامه شوهر مي تواند اختيار طلاق را به زوجه يا غير او تفويض كند. براي روشن شدن مفهوم تفويض نخست بايد فرق بين تفويض و توكيل را ، بدان گونه كه فقهاي عامه گفته اند شرح دهيم و سپس تفويض در فقه عامه و بالاخره تفويض در فقه اماميه و قانون مدني را مورد بحث قرار دهيم.

الف-فرق بين تفويض و توكيل

در فرق بين تفويض وتوكيل در فقه عامه، بويژه فقه حنفيه نكاتي به شرح زير گفته شده است.

در توكيل، وكيل به ارده موكل عمل مي كند ليكن در تفويض مفوض اليه به ارده خود عمل مي نمايد. به عبارت ديگر تفويض تعليق امر طلاق به مشيت اجنبي و تمليك طلاق به غير است.

موكل مي تواند وكيل خود را عزل كند چرا كه وكالت عقدي جايز است در صورتي كه در تفويض طلاق شوهر نمي تواند كسي را كه امر طلاق به او تفويض شدهعزل نمايد به ديگر سخن تفويض بر خلاف توكيل قابل رجوع نيست. معهذا فقهاي شافعي گفته اند: در تفويض مادام كه طلاق واقع نشده شوهر حق رجوع از آن را دارد.

اگر وكالت مطلق باشد اعمال آن مقيد به وقت خاصي نيست در حالي كه اگر تفويض مطلق باشد بايد در مجلس تفويض اعمال شود چنانكه اگر طلاق به زن تفويض شده باشد زن بايد در همان مجلسي خود را مطلقه كند و گرنه تفويض ارزش خود را از دست خواهد داد.

هر گاه شوهر بعد از تفويض طلاق مجنون شود در تفويض تاثيري نخواهد داشت در حالي كه با جنون موكل وكالت منفسخ مي شود.

فقهاي حنفي گفته اند: در تفويض شرط نيست كه مفوض اليه بلغ يا عاقل باشد در صورتي كه در وكالت اين امور شرط است.

تفويض نيازي به قبول مفوض اليه ندارد ليكن توكيل از انجا كه عقد است به قبول وكيل نياز دارد.

ب-تفويض در فقه عامه.

جمهور فقهاي عامه تفويض طلاق به زوجه را جايز مي دانند . حتي فقهاي حنفي چنانكه اشاره كرديم توكيل زوجه در طلاق را تفويض بشمار مي آورند بدين استدلال كه وكيل كاري براي ديگران انجام مي دهد ، در حالي كه زن خود را مطلقه مي كند و كاري به مشيت خود وبراي خود انجام مي دهد. بنابراين توكيل اگر چه صريح باشد تفويض محسوب مي شود. در مقابل حنابله مي گويند: نيابت در طلاق چه به صورت توكيل باشد چه با صيغه تفويض يا تخبير توكيل بشمار مي آيد.

جمهور فقهاي عامه براي صحت تفويض به دلايل زير استناد كرده اند:

1-آيه 28و29 از سوره احزاب: يا ايها النبي قل لازواجك ان كنتن تردن الحيوه الدنيا و زينتها فتعالين امتعكن و اسرحكن سراحا جميلا. وان كنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منكن اجرا عظيما. به روايت عامه زنان پيامبر (ص) از كمي نفقه به او شكايت بردند و اين آيات در باره ايشان نازل شد. جمهور فقهاي عامه مي گويند: مقصود از اراده دنيا در آيه كريمه اختيار طلاق است وبدين ترتيب پيامبر (ص) امر طلاق را به زنان خود تفويض كرد و آنان را در اين كار مخير نمود كه اگر خواستند خود را مطلقه كنند.

2-در صحيح بخاري از عايشه روايت شده است كه: پيامبر خدا (ص) ما را مخير كرد وما خدا ورسول او را اختيار كرديم و پيامبر (ص) آن را بر ما به چيزي نگرفت. ودر روايت ديگري آمده است : پس آن را طلاق بشمار نياورد. اين حديث بنابر نظر جمهور فقهاي عامه دلالت دارد بر اينكه اگر زنان پيامبر (ص) نفس خود را اختيار مي كردند طلاق محسوب مي شد.

ظاهريه بر خلاف جمهور، تفويض طلاق را منع كرده ودر تفسير آيه گفته اند: مقصود تخيير زنان پيامبر (ص) بين دنيا وآخرت است نه تخيير بين فراق و بقا و معني فتعالين امتعكن اين است كه اگر در زندگاني دنيا را انتخاب كرديد پس بياييد كه شما را طلاق دهم و بهره مندتان سازم. پس خداوند متعال به نبي خود امر فرموده كه هر گاه زنانش دنيا را اختيار كردند آنان را طلاق دهد و اين امر مستلزم آن نيست كه امر طلاق در اختيار انان باشد.

جمهور در رد نظريه ظاهريه به روايت عايشه استدلال كرده اند كه گفته است: پيامبر (ص) به او فرمود: اي عايشه همانا چيزي را به تو ياد آور مي شوم كه بجاست درباره آن شتاب نكني و از والدين خود كسب تكليف نمايي. مي گويند كسب تكليف (استثمار) از پدر ومادر نمي تواند مربوط به اختيار بين دنيا وآخرت باشد بلكه درباره اختيار بين بقا و فراق است.

الفظ تفويض-الفاظ تفويض طلاق به زوجه متعدد است و هر لفظي كه دلالت بر تفويض كند براي تحقق آن كافي است. معهذا فقهاي عامه مخصوصا سه لفظ را در اين باب ذكر كرده اند. طلقي نفسك (خودت را طلاق بده) اختاري نفسك(نفس خود را اختيار كن)و امرك بيدك (كارت بدست خود است). فقهاي حنفي بر آنند كه صيغه تفويض ممكن است به لفظ صريح باشد مانند جمله اول، كه در اين صورت مثل خود طلاق نيازي به نيت(قصد) ندارد. و ممكن است به لفظ كنايه باشد، مانندجمله دوم و سوم كه در اين صورت تحقق تفويض احتياج به نيت دارد، همانگونه كه طلاق با الفاظ كنايه (به اعتقاد حنفيه) به نيت نياز دارد . بنابراين اگر شوهر به زن بگويد: اختاري نفسك و نيت تفويض كند و زن بگويد: اخترت نفسي (نفس خود را اختيار كردم) و قصد طلاق كند طلاق واقع شده است. ليكن اگر زن كلمه نفسي را نگويد يا بگويد اخترت زوجي (شوهرم را اختيار كردم) يا نيت طلاق نكند طلاق واقع نمي شود.

صيغه تفويض ممكن است مقيد به زمان معين باشد، يا عام بوده همه زمانها را در برگيرد يا مطلق باشد، اگر مقيد به زمان معين باشد چنانكه شوهر بگويد خود را در اين ماه مطلقه كن زن فقط اختيار طلاق در ان مدت را دارد و با انقضا مدت مزبور حق او در طلاق زائل مي شود.

هر گاه تفويض عام باشد چنانكه شوهر بگويد هر وقت اراده كردي خود را طلاق بده در اين مورد زن حق دارد خود را هر وقت خواست مطلقه كند.

اما اگر عبارت تفويض مطلق باشد چنانكه شوهر بگويد خود را طلاق بده بدون اينكه زماني تعيين نمايد زن فقط مي تواند در همان مجلس خود را مطلقه كند و با برخاستن از مجلس تفويض حق او زائل مي شود. و اگر از مجلس تفويض غايب باشد فقط در مجلسي كه امر تفويض به اطلاع او مي رسد حق طلاق دارد.

ج-تفويض در فقه اماميه و قانون مدني- فقهاي اماميه بجاي تفويض بيشتر كلمه تخيير را بكار برده و در كتب خود آن را مورد بحث قرار داده اند. در واقع تخيير نوع بارز تفويض و عبارت از اين است كه شوهر به قصد تفويض طلاق به زوجه او را مخير كند كه نفس خود يا شوهر را اختيار نمايد. فقهاي اماميه در اين مساله اختلاف نظر دارند .گروهي از جمله ابن جنيد و ابن ابي عقيل و سيد مرتضي (بنابر آنچه در پاره اي كتب از او نقل شده است) بر آنند كه هر گاه زن به فوريت بعد از تخيير با اجتماع شرايط طلاق ، نفس خود را اختيار كند جدايي واقع مي شود، بي آنكه به صيغه طلاق نياز باشد و در تاييد اين نظر به اخبار و رواياتي چند استناد كرده اند از جمله صحيحه حمران از حضرت باقر كه فرمود المخيره تبين من ساعتها من غير طلاق (مخيره به محض اختيار نفس خود از شوهر بدون طلاق جدا مي شود).

اما صاحب جواهر مي گويد: اين قول از اقوال نادره مهجوره است . به هر حال قول مشهور فقهاي اماميه بر اين است كه در صورت تخيير ، طلاق وجدايي واقع نمي شود.

در تاييد اين قول دلايلي به شرح زير آورده شده است:

1-اخباري كه در تاييد وقوع طلاق مورد استناد واقع شده محمول بر تقيه است.

2-صحيحه حمران محمول به سببي غير از طلاق مانند تدليس و عيب است و به بيان روشن تر مربوط به موردي است كه زن به علتي مانند تدليس و عيب حق فسخ نكاح را داشته باشد.

3- روايات و اخبار متعدد بر منبع تخيير و تفويض طلاق به زوجه دلالت دارند، از جمله خبر عيسي بن القاسم از ابي عبدالله (ع) : سالته عن رجل خير امراته فاختارت نفسها بانت منه؟ قال لا انما هذا شي كان لرسول الله (ص) خاصه امر بذلك فعل و لو اخترن انفسهن لطلقهن و هو قول الله تعالي قل لازواجك الي آخره (از ان حضرت پرسيدم مردي زن خود را مخير كرد وزن نفس خود را اختيار نمود. ايا جدايي حاصل مي شود؟ فرمود نه.اين كار ويژه رسول خدا بوده، بدان امر شده و آن را انجام داده است . واگر زنان پيامبر(ص) نفس خود را اختيار مي كردند پيامبر آنان را طلاقمي داد و اين سخن خداي تعالي است: قل لازواجك… تا آخر.

اخبار ديگري هم وارد شده كه بر منبع توليت زنان در طلاق به طور كلي دلالت دارد. هر چند كه در آنها سخني از تخيير به ميان نيامده است . از جمله صحيح ابن قيس از ابي جعفر كه فرمود: قضي علي(ع) في رجل تزوج امراه فاصدقها و اشتطت ان بيدها الجماع والطلاق. قال خالفت السنه و وليت الحق من ليس ياهله. قال و قضي علي(ع) ان علي الرجل النفقه بيده الجماع و الطلاق و ذلك السنه. علي ْ(ع) درباره مردي كه با زني ازدواج كرده و براي او مهر معين نموده وزن شرط كرده بود كه نزديكي و طلاق بدست او باشد به قضاوت نشسته فرمود: باسنت مخالفت كردي وحق را به كسي دادي كه مستحق آن نيست. سپس علي(ع) در مقام قضا فرمود نفقه بر عهده مرد و نزديكي و طلاق بدست اوست و اين سنت است.

بنابراين ، تخيير بنابر قول مشهور فقهاي اماميه جايز نيست و در صورتي كه زن پس از تخيير نفس خود را اختيار كند طلاق واقع نمي شود.

به نظر صاحب جواهر بازگشت اين مطلب به عدم صحت طلاق كنايي و طلاق معلق در فقه اماميه است و در اينجا دو احتمال است.

يكي اينكه تخيير از جانب شوهر، خود يك نوع طلاق كنائي باشد كه معلق به اختيار زن است . ديگر اينكه سخن زن اخترت نفسي (نفس خود را اختيار كردم) كنايه در طلاق باشد. به هر حال نزد عامه هم طلاق به كنايه و هم طلاق معلق صحيح است ونيز آنان تخيير را صحيح دانسته اند. ليكن نزد فقهاي اماميه هر دو نوع طلاق باطل است و بدين جهت تخيير را هم باطل دانسته اند.

نظر صاحب جواهر خالي از اشكالنيست زيرا اختلاف بين عامه وخاصه در مساله تفويض هميشه قابل بازگشت به اختلاف در طلاق كنايي و طلاق معلق نيست. مواردي از تفويض وجود دارد كه نمي توان آنها را مشمول يكي از دو نوع طلاق مذكور دانست. چنانكه فقهاي عامه گفته اند و در پيش به آن اشاره شد تفويض ممكن است باالفاظي صريح باشد مثل اينكه شوهر به زن بگويد. طلقي نفسك و زن هم صيغه طلاق را بكار برد. در اين گونه موارد طلاق نه كنايي است نه معلق ودر عين حال تفويض وجود دارد، پس موضع خلاف را بايد روشن كرد. موضع خلاف بين عامه وخاصه، بنابر آنچه از كتب فقهي بر مي آيد جايي است كه شوهر اختيار جدائي را به يكي از دوصورت زير به زن واگذار كند:

1-زن را مخير نمايد كه فراق يا بقا زندگي زناشويي را برگزيند به گونه اي كه اختيار فراق از جانب زن بدون اجراي صيغه طلاق موجب انحلال نكاح باشد و زن با بكار تعبير ديگر جدائي را اختيار كند بي آنكه صيغه طلاق را جاري نمايد. در فقه بحث است در اينكه اين اختيار فراق نوعي از طلاق است يا سببي مستقل براي انحلال نكاح بشمار مي آيد.

2-شوهر ولايت خود را در طلاق به زن واگذار نمايد به گونه اي كه زن در عين حال كه صيغه طلاق را بكار مي برد اراده خود را اعلام كند، نه اراده شوهر را . به تعبير ديگر زن به عنوان اصيل خود را طلاق دهد، نه به عنوان نماينده شوهر.

در اين دو صورت تفويض بنا بر فقه اماميه باطل است و تفريق بين زوجين حاصل نمي شود. اما اگر مراد از تفويض يا تخيير توكيل زن در طلاق باشد و زن به نمايندگي از شوهر، با شرايط مقرربراي طلاق خود را مطلقه كند، اين امر نزد كليه كساني كه وكالت زوجه را در طلاق جايز مي دانند بي اشكال است. جمهور فقهاي اماميه هم با اين گونه تفويض موافقند.

قانون مدني:

قانون مدني ايران در مورد تفويض يا تخيير ساكت است. معهذا از آنجا كه اين قانون محمول بر قول مشهور فقهاي اماميه است تفويض يا تخيير را، بد انسان كه فقهاي عامه گفته اند نمي توان در حقوق مدني ايران پذيرفت. ليكن اگر مقصود از تفويض يا تخيير توكيل زوجه در طلاق باشد،اشكالي در آن نخواهد بود.

نتيجه ومقايسه

بنابر آنچه گفتيم در فقه اسلامي اعم از عامه و خاصه، توكيل زن در طلاق پذيرفته شده است. قانون مدني ايران و ساير قوانين كشورهاي اسلامي هم در اين خصوص از فقه تبعيت كرده اند. قانون مدني ايران دو ماده به وكالت در طلاق اختصاص داده كه يكي (ماده1138) مطلق است و اختصاص به وكالت زن ندارد و ديگر (ماده 1119) خاص توكيل زوجه در طلاق است. مزيت اين گونه وكالت آن است كه دست يابي به طلاق را براي زن آسان مي سازد و اختيار مطلق مرد در طلاق را كه در اكثر كشورهاي اسلامي كما كان معتبر است تا حدي تعديل مي كند. به هر حال قانون مدني ايران در اين زمينه مبتني بر فقه اماميه است و در پرتو فقه مي توان مفهوم آن را روشن كرد.

اما تفويض طلاق به زوجه در فقه اماميه(قول مشهور) بر خلاف فقه عامه مورد قبول و معتبر نيست . فقهاي اماميه آن را با اصول حقوق اسلامي و پاره اي روايات و اخبار ناسازگار مي دانند. قانون مدني سخني از تفويض نگفته و با توجه به فقه اماميه بايد گفت كه آن را نپذيرفته است.

اما در پاره اي از قوانين احوال شخصيه كشورهاي اسلامي كه مبتني بر فقه عامه است تفويض طلاق به زوجه به عنوان امري مستقل و جدا از توكيل تجويز شده است. ماده88قانون احوال شخصيه سوريه مصوب 1953 مي گويد: شوهر مي تواند به شخص ديگر براي طلاق وكالت دهد و نيز مي تواند طلاق زن را به خود او تفويض نمايد. بنابراين در قانون مزبور هم توكيل و هم تفويض به عنوان دو نهاد حقوقي مستقل پذيرفته شده است. ليكن از اين ماده چنين بر مي آيد كه تفويض طلاق به زوجه مجاز است، نه به غير او.

در قوانين احوال شخصيه مراكش وعراق نيز به توكيل و تفويض در طلاق به عنوان دو امر جداگانه اشاره شده است(ماده 44قانون احوال شخصيه مراكش مصوب 1957و ماده 34 قانون احوال شخصيه عراق مصوب 1959).

در قوانين احوال شخصيه مصر نصي در اين زمينه ديده نمي شود. ولي از آنجا كه در اين كشور قواعد فقه حنفي در زمينه احوال شخصيه تا آنجا كه بر خلاف نصوص قانوني نباشد، اجرا مي شود لذا مي توان گفت انچه فقهاي حنفي در مورد توكيل و تفويض طلاق گفته اند در اين كشور كما كان معتبر است.

در پايان ياد آور مي شويم كه در حقوق كشورهاي غربي از آنجا كه طلاق يك امر كاملا شخصي تلقي مي شود وانگهي اصولا به حكم دادگاه تحقق مي پذيرد مساله وكالت در طلاق مطرح نيست.